2022 국가직9급 행정법 12번 해설 — 위헌결정의 소급효(불가쟁력)

문제

다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2022 국가직 9급

1. ① 甲이 부담금을 납부하였고 부담금 부과처분에 불가쟁력이 발생한 상태라면, 해당 조항이 위헌으로 결정되더라도 이미 납부한 부담금을 반환받을 수 없다
2. ② 乙은 부담금을 납부한 후 부담금 부과처분에 대해 행정소송을 제기하였고 현재 소가 계속 중인 경 우에도, 乙이 위헌법률심판제청신청을 하지 않았으므로 乙에게 위헌결정의 소급효는 미치지 않는 다. 건축주가 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공 에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 토지소유자가 건축허가의 철회를 신청할 수 있으며, 따라서 토지소유자의 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다. ⑴ 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다(②). 건축주가 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다(①). 따라서 토지소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다 ⑵ 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라 도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실 케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다( ← 정답
3. ③ ). 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우 에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용 될 수 있다(
4. ④ )(대판 2017. 3. 15, 2014두41190). A시 시장은 ｢학교용지 확보 등에 관한 특례법｣ 관계 조항에 따라 공동주택을 분양받은 甲, 乙, 丙, 丁 등에게 각각 다른 시기에 학교용지 부담금을 부과하였다. 이후 해당 조항에 대하여 법원의 위헌법률심판제청에 따라 헌법재판소가 위헌결정을 하였다. (단, 甲, 乙, 丙, 丁은 모두 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 것으로 가정 함) 써니행정법2022 국가직 9급 공단기 cafe.naver.com/sunnylaw gong.conects.com - 13 - ③ 丙이 부담금 부과처분에 대한 행정심판청구를 하여 기각재결서를 송달받았으나, 재결서 송달일로부 터 90일 이내에 취소소송을 제기하였다면 丙의 청구는 인용될 수 있다. ④ 부담금 부과처분에 대한 제소기간이 경과하여 丁의 부담금 납부의무가 확정되었고 위헌결정 전에 丁의 재산에 대한 압류가 이루어진 상태라도, 丁에 대해 부담금 징수를 위한 체납처분을 속행할 수 는 없다. 정답 ② 해설 ① ○ 위헌결정의 소급효는 불가쟁력이 발생한 행정처분에는 미치지 않으므로 甲은 이미 납부한 부담금을 반환받을 수 없다. ② × 위헌결정의 소급효는 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원 에 계속 중인 사건(병행사건)에도 미치므로 乙에게도 위헌결정의 소급효가 미친다. ③ ○ ④ ○ 헌법재판소의 위헌결정은 기속력이 있으므로 위헌결정 후 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 허용 될 수 없다 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력(불가쟁력)이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므 로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하 였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소 소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것 이다(대판 2002. 11. 8, 2001두3181). 헌법재판소의 위헌결정은 당해 사건, 동종사건, 병행사건, 기타 정의와 형평 등을 고려할 필요가 있는 경우에 소급효가 인정 된다. 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청ㆍ헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌 결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건(당해 사건), 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소 에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건(동종사건), 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였 지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(병행사건)에 대하여는 소급효를 인정하 여야 할 것이다. 또 다른 한 가지의 불소급원칙의 예외로 볼 것은, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익 이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때라고 할 것으 로, 이때에 소급효의 인정은 법(편저자 주：헌법재판소법) 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 않을 것으로 생 각한다(헌재 1993. 5. 13, 92헌가10). 행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제1 8조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 1. 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다. 2. 위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분절차를 진행할 수 없다(대판 2002. 8. 23, 2001두2959). 써니행정법2022 국가직 9급 공단기 cafe.naver.com/sunnylaw gong.conects.com - 14 -

선지별 해설

핵심 요약 (Q&A)

Q. 2022 국가직9급 행정법 12번의 핵심 쟁점은 무엇인가?

A. 2022 국가직9급 행정법 12번은 위헌결정의 소급효(불가쟁력)에 관한 문항으로, "옳지 않은 것"을 고르는 문제입니다.

Q. 2022 국가직9급 행정법 12번의 정답은?

A. 정답은 ②번입니다. 대판 91누5747. 위헌결정의 효력은 당해사건·동종사건뿐 아니라 법원에 계속 중인 병행사건과 위헌결정 이후 제소된 일반사건에도 미친다(선지는 소급효가 미치지 않는다 하여 틀림).