2022 국가직9급 행정법 4번 해설 — 하자의 승계(보충역편입-공익근무요원소집)
정답 ④번출제 쟁점 하자의 승계(보충역편입-공익근무요원소집)발문 옳지 않은 것 고르기
문제
행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2022 국가직 9급
- ① 이미 불가쟁력이 발생한 보충역편입처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 공익근무요원소집처분에 승계되는 것은 아니다
- ② 건물철거명령이 당연무효가 아니고 불가쟁력이 발생하였다면 건물철거명령의 하자를 이유로 후행 대집행계고처분의 효력을 다툴 수 없다
- ③ 도시계획시설사업시행자 지정처분이 처분요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우, 도시계획시설사 업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분도 무효이다
- ④ 선행처분인 공무원직위해제처분과 후행 직권면직처분 사이에는 하자의 승계가 인정된다. 정답 ④ 해설 ① ○ ② ○ 건물철거명령과 같이 의무를 명하는 행위와 계고 간에는 의무부과행위가 당연무효가 아닌 한 하자의 승계가 인 정되지 않는다고 함이 통설ㆍ판례의 입장이다. 금 감면처분(후행처분)을 한 경우, 선행처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다. 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2013. 7. 16, 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 ‘선 행처분’이라 한다)을 한 뒤, ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣ 제35조 제3항에 따라 다시 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행 처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대판 2015. 2. 12, 2013두987). 자동차운송사업양도ㆍ양수인가신청에 대하여 행정청이 내인가를 한 후 그 본인가신청이 있음에도 내인가를 취소한 경우 내 인가취소는 인가신청을 거부하는 처분이다. 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명 하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로이 인가 여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다 면 위 내인가취소를 인가신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다(대판 1991. 6. 28, 90누4402). 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분은 양자가 별개의 법률효과를 목표로 하는 것이므로 선행처분에 대한 하자는 후행 처분에 승계되지 않는다. 병역법상 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분이 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분 이라고 할 것이므로, 따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하 여는 신체등위판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충 역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무 요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(대판 2002. 12. 10, 2001두5422). 써니행정법2022 국가직 9급 공단기 cafe.naver.com/sunnylaw gong.conects.com - 5 - ③ ○ 선행행위가 무효인 경우에는 당사자는 선행행위의 무효를 언제나 주장할 수 있고 또한 선행행위의 무효는 당연 히 후행 행정행위에 승계되어 후행행위도 무효가 된다. ④ × ← 정답
선지별 해설
① 이미 불가쟁력이 발생한 보충역편입처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 공익근무요원소집처분에 승계되는 것은 아니다
이 선지 진술은 옳음(O)
대판 2001두5422. 두 처분은 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 처분이므로 당연무효가 아닌 한 하자가 승계되지 않는다.
② 건물철거명령이 당연무효가 아니고 불가쟁력이 발생하였다면 건물철거명령의 하자를 이유로 후행 대집행계고처분의 효력을 다툴 수 없다
이 선지 진술은 옳음(O)
대판 97누20502. 철거명령과 대집행계고처분 사이에는 하자의 승계가 인정되지 않으므로 철거명령의 위법을 후행 계고처분에서 주장할 수 없다.
③ 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우, 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분도 무효이다
이 선지 진술은 옳음(O)
대판 2016두35120. 선행 시행자 지정이 당연무효인 경우 그를 전제로 한 후행 실시계획 인가처분도 무효이다.
④ 선행처분인 공무원직위해제처분과 후행 직권면직처분 사이에는 하자의 승계가 인정된다.
이 선지 진술은 틀림(X)
대판 84누191. 직위해제처분과 면직처분은 각각 별개의 법률효과를 발생하는 처분이어서 하자가 승계되지 않는다(선지는 승계된다고 하여 틀림).
핵심 요약 (Q&A)
- Q. 2022 국가직9급 행정법 4번의 핵심 쟁점은 무엇인가?
- A. 2022 국가직9급 행정법 4번은 하자의 승계(보충역편입-공익근무요원소집)에 관한 문항으로, "옳지 않은 것"을 고르는 문제입니다.
- Q. 2022 국가직9급 행정법 4번의 정답은?
- A. 정답은 ④번입니다. 대판 84누191. 직위해제처분과 면직처분은 각각 별개의 법률효과를 발생하는 처분이어서 하자가 승계되지 않는다(선지는 승계된다고 하여 틀림).